Angebotsmängel im Vergabeverfahren

Feststellung einer Mangelhaftigkeit

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Allgemeines

Bereits mit der Angebotsöffnung sowie danach während der Prüfung der Angebote in der Phase des Zuschlagsverfahrens, hat der Auftraggeber formale oder inhaltliche Mängel und Unvollständigkeiten von Angeboten festzustellen und hinsichtlich ihrer Auswirkung auf die Pflicht zum Ausscheiden von Angeboten gemäß § 141 Abs 1 BVergG 2018 zu bewerten. Es geht bei diesen Feststellungen einer Mangelhaftigkeit sowohl um mögliche Verstöße des Bieters gegen die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, als auch um Verstöße gegen Vorgaben des Auftraggebers hinsichtlich Angebotsform und -inhalt.

Wichtig:

einerseits Tatbestände betreffend Ausschluss von Bietern,
andererseits Tatbestände betreffend Ausscheiden von Angeboten im engeren Sinn (nämlich wegen Verstößen gegen zwingende vergaberechtliche Vorschriften oder gegen Vorschriften in den Ausschreibungsunterlagen oder wegen anderer Mängel bzw. Unvollständigkeiten).

Ausschluss von Bietern

Im § 78 Abs 1 sind folgende Tatbestände aufgezählt, die zu einem Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren führen:

Z 1: rechtskräftige Verurteilung (Aufzählung mehrerer Tatbestände)
Z 2: Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bzw. Abweisung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens
Z 3: Liquidation/ Gewerbeeinstellung
Z 4: nachteilige Abreden zu Lasten des Auftraggebers
Z 5: Schwerwiegende Verfehlungen, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechtes
Z 6: Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der SV-Beiträge/Steuern/ Abgaben
Z 7: Ein Interessenskonflikt (§ 26) kann nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen verhindert werden.
Z 8: Die Beteiligung an Vorarbeiten (§ 25) führt zu einer Wettbewerbsverzerrung
Z 9: Bei Erfüllung wesentlicher Anforderungen bei einem früheren Auftrag kam es zu erheblichen oder dauerhaften Mängeln, die zur vorzeitigen Beendigung des Auftrages, Schadenersatz oder vergleichbaren Sanktionen führten.
Z 10: erheblich falsche Erklärungen oder Nichterteilung von Auskünften zur Eignung
Z 11:
- Versuch, die Entscheidungsfindung in unzulässiger Weise zu beeinflussen
- Versuch, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die unzulässige Vorteile im Vergabeverfahren erlangt werden könnten.
- Übermittlung von oder der Versuch der Übermittlung einer fahrlässigen irreführenden Information an den Auftraggeber, durch die die Entscheidung über Ausschluss oder Auswahl von Unternehmen oder die Zuschlagserteilung erheblich beeinflusst werden könnte.

Pflicht zum Ausscheiden mangelhafter Angebote

Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden (§ 141 Abs 1):

Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gem. § 25 (wettbewerbsverzerrende Vorarbeiten) auszuschließen sind (Ziff 1);
Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist (Ziff 2);
Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen (Ziff 3);
Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten (Ziff 4);
Angebote bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt (Ziff 5);
verspätet eingelangte Angebote (Ziff 6) den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote
Teil-, Alternativ- u. Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden
nicht gleichwertige Alternativ- od. Abänderungsangebote und
Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen sowie
fehlerhafte od. unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind (Ziff 7).
rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind (Ziff 8);
Angebote von nicht aufgeforderten Bietern (Ziff 9);
Angebote von Bietern, die nachweislich Interessen haben, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können (Z 10)
Angebote von Bietern, bei welchen dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. einer gesetzten Nachfrist (§ 131 Abs. 3)
1. keine behördliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich oder
2. kein Nachweis darüber, dass die notwendige Berufsqualifikation gemäß lit a oder
3. kein Nachweis über die Einholung einer Entscheidung vor Ablauf der Angebotsfrist
4. eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt, vorliegt. (Ziff 11).

Achtung:

§ 141 Abs 1 erfasst insgesamt elf Fälle von Ausscheidenstatbeständen.
Gemäß § 149 Abs 2 kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

Wichtig:
Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen (Abs 3).

Unbehebbare und behebbare Mängel

Dass aber nicht alle Mängel oder Unvollständigkeiten eines Angebotes zwingend mit dem Ausscheiden des Angebotes zu sanktionieren sind, kommt im BVergG mehrfach zum Ausdruck:

In § 80 Abs 3 ist dem Auftraggeber aufgetragen, den Unternehmer unter Fristsetzung aufzufordern, „erforderliche Nachweise vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern“ (dies bezieht sich auf den Nachweis der Eignung).
Gemäß § 137 Abs. 2 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen, wenn der Angebotspreis im Verhältnis zu Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint.
In § 138 Abs. 5 ist dem Auftraggeber aufgetragen, im Falle von unangemessenen Preisen „eine verbindliche Aufklärung zu verlangen“.
Auch im § 138 Abs. 1 wird verbindliche Aufklärung von „Unklarheiten über das Angebot selbst oder über die geplante Art der Durchführung oder Mängel“ unter Fristsetzung vorgeschrieben.
§ 139 Abs. 3 Abs 1 ermöglicht niederschriftlich festzuhaltende „Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die Leistungsfähigkeit, sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit und Gleichwertigkeit von Alternativangeboten erforderlich sind“.

Achtung:
Diese 5 vergabegesetzlichen Aufforderungen zur Aufklärung von Mängeln oder Unvollständigkeiten eines Angebotes stellen einen wesentlichen Bestandteil einer Sanierung von behebbaren Mängeln oder Unvollständigkeiten dar.

Unbehebbare Mängel

Unzweifelhaft unbehebbare Mängel sind folgende der im § 141 Abs 1 angeführten Ausscheidenstatbestände:

Z 3: nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises bei nachweislicher Feststellung (für die eine Überprüfbarkeit durch die Vergabekontrollinstanzen bei der Anfechtung einer Zuschlagsentscheidung besteht);
Z 4: bloße Billigst-Angebotsunterbietung (zugleich ist dies ein ausschreibungswidriges Angebot, weil jedes Angebot zwingend die Preise samt allen geforderten Aufklärungen enthalten muss);
Z 5: fehlender Vadiumnachweis aufgrund der dem Auftraggeber aufgetragenen Vorschreibung, dass das Fehlen eines solchen Nachweises einen unbehebbaren Mangel darstellt;
Z 6: verspätet eingelangte Angebote;
Z 7: 1. Fall: den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind nicht sanierbar, dies verbietet auch das Verbot von Verhandlungen mit einem Bieter über eine Angebotsänderung während eines offenen oder nicht offenen Verfahrens;
Z 7: 2. Fall: nicht zugelassene Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote
Z 7: 3. Fall: nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote,
Z 7: 4. Fall: Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen
Z 7: 5. Fall: fehlerhafte Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind,
Z 7: 6. Fall: unvollständige Angebote, wenn die Mängel (Unvollständigkeiten) entweder nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind,
Z 8: rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind;

Behebbare Mängel

Von jenen Angebotsmängeln, die behebbar sind, verbleiben 2 Fälle:

Z 7: 6. Fall, „unvollständige Angebote“.
Z 7: 5. Fall, „fehlerhafte Angebote“,

Der Auftraggeber kann solche fehlerhaften oder unvollständigen Angebote nur dann ausscheiden, wenn die Mängel oder Unvollständigkeiten unbehebbar sind oder aber zwar behebbar sind, aber nicht behoben werden.

Für die Frage der Zulässigkeit der Behebung eines Mangels oder einer Unvollständigkeit eines Angebotes lässt sich folgende Formel aufstellen:

Keine Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters durch die Behebung (Verbesserung) des Mangels oder der Unvollständigkeit;
Behebung im Zuge einer Aufklärung bzw. im Zuge einer Nachreichung fehlender Angaben oder Unterlagen zur Vervollständigung des Angebotes (unter der Voraussetzung, dass beim offenen oder nicht offenen Verfahren keine verbotene Verhandlung über eine Angebotsänderung stattfindet).

Behebung von Rechenfehlern

Zum Ausscheiden wegen eines rechnerisch fehlerhaften Angebots ist zu sagen, dass eine Behebung der Rechenfehler in keinem Fall durch den Bieter stattfindet:

Es liegt einerseits Unbehebbarkeit eines Rechenfehlers (von 2 % oder mehr) gemäß § 138 Abs. 7 vor, wenn hierfür das Ausscheiden in den Ausschreibungsunterlagen gemäß § 91 Abs.9 angegeben ist;
es hat andererseits – wenn diese Angabe des Ausscheidens fehlt bzw. wenn der Rechenfehler unter 2% liegt – der Auftraggeber und nicht der Bieter die Berichtigung von Rechenfehlern gemäß den Regeln von § 136 Abs. 1 im Zuge der Angebotsprüfung vorzunehmen und scheidet somit ein Ausscheiden aus.

Zu beachten ist an dieser Stelle auch noch, dass ein ausscheidungspflichtiger Rechenfehler nur für das betroffene Angebot zum Ausscheiden führt. Er bewirkt aber nicht, dass damit auch ein rechenfehlerfreies Alternativangebot ebenfalls auszuscheiden ist.

Resümee:

Die Tatbestände des § 141 Abs 1 und 2 für das Ausscheiden erfassen überwiegend Angebote, bei denen ein unbehebbarer Mangel oder eine unbehebbare Unvollständigkeit vorliegt, aber auch solche Angebote, bei denen zu einem behebbaren Mangel bzw. zu einer behebbaren Unvollständigkeit vom Bieter die Behebung nicht vorgenommen wird. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine gebotene Aufklärung zu einem Mangel eines Angebotes nicht fristgerecht oder nicht mit nachvollziehbarer Begründung erfolgt.

Stand: 01.01.2024