Vergabe-Glossar, Tipps für die öffentliche Auftragsvergabe

Regionale Unternehmer bei öffentlichen Auftragsvergaben generell bevorzugt zu behandeln, geht aufgrund gesetzlicher Vorgaben nicht. Dennoch haben öffentliche Auftraggeber bei Ihren Einkäufen die Möglichkeit regionale Bieter mit ins Boot zu holen.

Wir haben in Österreich aufgrund intensiver Lobbyingarbeit der WKO eine innerstaatliche Verordnung, die im europäischen Wirtschaftsraum einzigartig ist. Diese ermöglicht Direktvergaben an einen einzelnen Unternehmer ohne Ausschreibung bis zu einem geschätzten Auftragswert von Euro 100.000 netto durchzuführen. Darüber darf ein öffentlicher Auftraggeber, indem er drei Unternehmer einlädt ein nicht offene Verfahren ohne Bekanntmachung im Baubereich bis zu einem geschätzten Auftragswert von Euro 1 Mio abwickeln.

Selbst bei Auftragsvergaben im sogenannten Oberschwellenbereich (Auftragsvergaben im Baubereich über Euro 5.538.000 bzw. Auftragsvergaben im Liefer- und Dienstleistungsbereich über Euro 221.000) gibt es gesetzlich zulässig Wege regionale Bieter anzusprechen. Im Baubereich dürfen unter gewissen Bedingungen Kleinlose gebildet werden, die nach den Bestimmungen des Unterschwellenbereichs vergeben werden können. Diese Kleinlose dürfen solange gebildet werden, als die 20% Marke des Gesamtauftragswertes des Vorhabens nicht überschritten werden und zusätzlich muss jedes Kleinlos unter einer Grenze von Euro 1 Mio liegen. 

Die gesetzlichen Grundlagen für den öffentlichen Einkauf werden wie das obige Beispiel eines Bauvorhabens zeigt immer komplexer. Damit auch kleinere regionale öffentliche Auftraggeber wie etwa Gemeinden in Niederösterreich, die nicht regelmäßig mit Beschaffungsvorgängen zu tun haben, ihre Einkäufe wie vom Bundesvergabegesetz vorgeschrieben abwickeln können, hat die WKNÖ gemeinsam mit der auf Vergaberecht spezialisierten Kanzlei Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH einen Ratgeber entwickelt, der bei der Wahl eines regionalfreundlichen Vergabeverfahrens unterstützt. Schritt für Schritt wird man durch einen Beschaffungsprozess geführt und bekommt am Schluss auch Musterformulare für die Abwicklung von Verfahren.

Wir zeigen damit zulässige Möglichkeiten auf wie man etwa als Gemeinde rechtskonform im Sinne des Bundesvergabegesetzes einkaufen kann und auch noch Unternehmern vor Ort Chancen bieten kann an Ausschreibungen teilzunehmen. Nach dem Motto „Regional vergeben – die Region beleben!“

Zum Online Ratgeber der WKO

Nachdem ein Vergabeverfahren bekannt gemacht wurde, darf der öffentliche Auftraggeber Unternehmer auf die Bekanntmachung hinweisen. 

Darüber hinaus haben wir ein Handbuch zur Regionalvergabe mit Praxisbeispielen herausgegeben, welches bereits in der 4. Auflage erhältlich ist. Das Handbuch ist ein praxis-orientierter Wegweiser vom Vergaberecht hin zu regionalen Vergaben. In diesem Buch finden sich neben den Praxisbeispielen, wertvolle allgemeine Hintergrundinformationen zum Vergaberecht. Auf unserer Homepage steht das Handbuch als PDF unter Handbuch zur Regionalvergabe mit Praxisbeispielen - WKO gratis zum Downloaden bereit.

Gerade bei Ausschreibungen regionaler Auftraggeber besteht besondere Gefahr, in Berührung mit der Vorarbeitenregelung zu kommen. Im Regelfall wird der örtliche Wissensträger, der in vielen Fällen auch ein regionaler Bieter ist, in gutem Glauben zur Vorbereitung einer Ausschreibung herangezogen oder zumindest teilweise eingebunden.

Das kann aber zu Problemen führen. Um eine Ausschreibung vorzubereiten, braucht es oft umfangreiche Vorarbeiten. Diese kann nur jemand durchführen, der sich in der Materie auskennt - in den meisten Fällen ein Unternehmen. Nimmt das Unternehmen, welches Vorarbeiten geleistet hat, an einer Ausschreibung teil, kommt es zu einem Konflikt mit dem Vergaberecht, dass die Gleichbehandlung aller Bieter gefährdet sieht.

Auszug aus dem BVergG

Vorarbeiten

§ 25. (1) Hat ein Bewerber oder Bieter oder ein mit diesen in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten oder war er auf andere Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt, so hat der öffentliche Auftraggeber alle erforderlichen Maßnahmen zu setzen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Bewerbers oder Bieters nicht verzerrt wird. Als Maßnahmen kommen insbesondere die Übermittlung oder Bereitstellung aller Informationen, die im Zusammenhang mit den Vorarbeiten ausgetauscht wurden oder die aus den Vorarbeiten resultieren, an alle Teilnehmer des Vergabeverfahrens oder die Festlegung angemessener Angebotsfristen in Betracht. Die vom öffentlichen Auftraggeber gesetzten Maßnahmen sind im Vergabevermerk festzuhalten.

(2) Bewerber, Bieter sowie mit diesen in Verbindung stehende Unternehmen, die im Sinne des Abs. 1 an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt waren, sind, soweit durch ihre Teilnahme der faire und lautere Wettbewerb unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung verzerrt werden würde, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen. Vor dem Ausschluss ist dem betroffenen Unternehmer die Möglichkeit zu geben, nachzuweisen, dass seine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren konnte. 

Wenn ein Bieter oder ein mit diesem in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten hat oder er auf andere Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt war, dann ist der Auftraggeber verpflichtet, alle notwendigen Vorkehrungen zu treffen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Bieters nicht verzerrt wird. Der Ausschluss vom Verfahren ist als äußerstes Mittel zu sehen. Diese Vorkehrungen, die der öffentliche Auftraggeber im Vergabevermerk festzuhalten hat, sind:

• Alle Informationen, die einen Wettbewerbsvorteil des Vorarbeitenden begründen könnten, werden gesammelt und der Ausschreibungsunterlage beigelegt bzw. zur Einsicht freigegeben. Aus diesem Grund sollte sich der Auftraggeber das Nutzungsrecht an den urheberrechtlich geschützten Ausarbeitungen einräumen lassen!
• Den Bietern sind Fragen zu Vorarbeiten schriftlich zu beantworten; Bei entsprechenden Aufträgen sind Teststellungen einzuräumen.
  
• Da alle anderen Bieter Zeit brauchen, sich in die zusätzlichen Unterlagen einzuarbeiten, muss möglicherweise die Angebotsfrist großzügiger angesetzt werden.
  
• Erstellung einer neutralen, wettbewerbsoffenen Leistungsbeschreibung (erforderlichenfalls durch einen unabhängigen Dritten)
  
  

Dem Vorarbeitenden ist vor einem drohenden Ausschluss die Möglichkeit zur Rechtfertigung zu geben, warum er den Wettbewerb durch seine Teilnahme nicht verfälscht.

Gerade bei Ausschreibungen regionaler Auftraggeber besteht besondere Gefahr von Interessenkonflikten. Nicht selten sind Gemeindemitarbeiter mit regionalen Bietern / Auftragnehmern verwandt, verschwägert oder in sonstiger Weise verbunden.

Das BVergG 2018 definiert den Begriff des Interessenkonflikts sehr weit:

Vermeidung von Interessenkonflikten

§ 26 (2) Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von Interessenkonflikten zu treffen. Nur dann können Wettbewerbsverzerrungen vermieden und die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet werden. 

Ein öffentlicher Auftraggeber kann sich durch vorherige Einholung von Erklärungen seiner unmittelbar am Vergabeverfahren beteiligten Mitarbeiter absichern, in der diese bestätigen, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.

In der Praxis stellt sich der Auftraggeber oft die Frage, in welcher Form die zu beschaffende Leistung auszuschreiben ist. Die richtige Einordnung einer Leistung ist nicht unwesentlich, leiten sich daraus doch unter anderem die erlaubten Verfahrenstypen und die Frage nach der Erforderlichkeit einer europaweiten Bekanntmachung ab.

Auszug aus dem BVergG

Bauaufträge

§ 5: Bauaufträge sind entgeltliche Verträge, die einen der folgenden Vertragsgegenstände haben:

1. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der in Anhang I genannten Tätigkeiten oder

2. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung eines Bauvorhabens oder

3. die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln die Erbringung erfolgt, sofern der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat.

Lieferaufträge

§ 6: Lieferaufträge sind entgeltliche Verträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf von Waren, mit oder ohne Kaufoption, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.

Dienstleistungsaufträge

§ 7: Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Verträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind.

Aufträge, die mehr als eine Art von Leistung (Bauleistung, Lieferung oder Dienstleistung) umfassen, sind nach den Regelungen jener Leistungsart zu vergeben, die den Hauptgegenstand des Auftrages bildet.

Bei dieser Abgrenzung wird abweichend von der generellen Regelung oben vorgegangen. Ein Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag einzuordnen, wenn der finanzielle Wert der im Auftrag enthaltenen Dienstleistung höher ist als der finanzielle Wert aller zu liefernden Waren (und umgekehrt). 

Dem Auftraggeber stellt sich bei langfristigen Verträgen die Frage, wann er eine Leistung wieder ausschreiben muss. Das BVergG bietet hier keine abschließende Regelung.

Es lässt jedenfalls langfristige und sogar unbefristete Verträge zu, spricht es doch z.B. in § 15 Abs 1 Z 3 BVergG von „unbefristeten Verträgen oder unklarer Vertragsdauer.“ 

Nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes sind unbefristete Verträge grundsätzlich nicht EU - vergaberechtswidrig . In der Bewertung des Einzelfalles wird jedenfalls stark auf den Inhalt der zu vergebenden Leistung abzustellen sein.

Es gibt aber eine Empfehlung des Rechnungshofes , nach der bei mehr als 10 Jahre alten Verträgen Richtangebote einzuholen und Neuvergaben durchzuführen sind, um die Angemessenheit der Kosten sicherzustellen.

Wird ein Vertrag so geändert, dass die Umgestaltung „wesentlich andere Merkmale“ aufweist und „damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages“  erkennen lässt, muss jedenfalls neu ausgeschrieben werden.

Allgemeines

Unter Bindung an gewisse Fristen können Bieter bestimmte Entscheidungen bei der zuständigen Vergabenachprüfungsstelle anfechten. (z.B. die Angebotsunterlage, das Ausscheiden des Bieters, die Zuschlagsentscheidung).

Sind diese Fristen abgelaufen, ist eine Anfechtung dieser Entscheidungen nicht mehr möglich. 

Präklusionsfrist und Bindungswirkung der Ausschreibung

Der Bieter kann grundsätzlich binnen sieben Tagen vor Ablauf der Teilnahme- und Angebotsfrist einen Nachprüfungsantrag gegen die Teilnahme- bzw. Angebotsunterlage einbringen. Ist diese Frist abgelaufen, ist die Ausschreibungsunterlage präkludiert und kann damit von beiden Seiten nicht mehr abgeändert werden.

Diese strenge Fristenregelung bindet auch den Auftraggeber an seine Ausschreibung: Sobald die Möglichkeit, eine Ausschreibungsunterlage zu bekämpfen vorbei ist, wird sie bestandsfest. Das heißt aber auch, dass der Auftraggeber selbst die Ausschreibungsunterlage nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr ändern kann - selbst wenn er dies möchte (etwas anderes gilt nur im Verhandlungsverfahren). Diese Regelung dient unter anderem zum Zweck der Gleichbehandlung aller Bieter. Diese dürfen sich darauf verlassen, dass die Ausschreibungsunterlage für alle Mitbietenden gleichermaßen gilt.

Daraus ergibt sich aber auch, dass der Auftraggeber etwaige Mängel in der Ausschreibungsunterlage nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr ändern kann. 

Auszug aus dem BVergG

Auskunftsfristen

§ 69 Abs 1 BVergG Sofern das Ersuchen zeitgerecht gestellt wird, hat der öffentliche Auftraggeber oder die dafür zuständige Stelle zusätzliche Auskünfte über die Ausschreibung allen Teilnehmern am Vergabeverfahren unverzüglich, jedenfalls aber spätestens sechs Tage, bei beschleunigten Verfahren gemäß den §§ 74 und 77 spätestens vier Tage, vor Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote zu übermitteln bzw. bereitzustellen.

Exkurs: Verhandlungsverfahren

Das Verhandlungsverfahren stellt eine Ausnahme dar: Hier können auch die Ausschreibungsbedingungen geändert werden, wenn die Änderung in Einklang mit den Vergabeprinzipien steht (Gleichbehandlungsgebot, Transparenzgebot etc.).

Keinesfalls geändert werden dürfen die sogenannten Mindestanforderungen (also die Eckparameter der Leistung) und die Eignungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien.

Ja . Ein öffentlicher Auftraggeber darf vor Einleitung eines Vergabeverfahrens eine Markterkundung durchführen und potentiell interessierte Unternehmer über seine Pläne und Anforderungen informieren. Er kann sich auch beraten lassen. Im Hinterkopf sollte man allerdings immer die Vergabegrundsätze behalten, die Transparenz und Gleichbehandlung aller Bieter verlangen.

Es ist unzulässig, ein Vergabeverfahren nur in der Absicht durchzuführen, die Marktlage oder das Preisniveau für eine Leistung zu erkunden.

Auftraggeber sind verpflichtet, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens alle Umstände zu regeln, die für eine erfolgreiche Auftragsvergabe nötig sind. Das beinhaltet auch die Abklärung des internen Bedarfs und der budgetären Deckung. Ein Auftraggeber, der Ausschreibungen nur zur Erkundung und nicht mit der Absicht einen Auftrag zu vergeben durchführt, wird -wenn er das Vergabeverfahren aus diesem Grund ungerechtfertigt widerruft - schadenersatzpflichtig. 

Auszug aus dem BVergG

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20 Abs 4: Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der Auftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

Davon zu unterscheiden sind Umstände, die einen Widerruf, also eine Zurücknahme der Ausschreibung, rechtfertigen. Ein Umstand, der zum Widerruf berechtigt, kann die ungenügende Vorbereitung einer Ausschreibung sein.

Ja, öffentliche Auftraggeber dürfen einzelne Vergabeverfahren gänzlich oder teilweise gemeinsam durchführen. Wie im gesamten Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe gilt auch hier das Transparenzgebot. Das heißt, in der Ausschreibung muss angegeben sein, dass es sich um eine gemeinsame Auftragsvergabe handelt, welche öffentliche Auftraggeber beteiligt sind und gegebenenfalls welcher öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren alleine für alle anderen durchführt.

Dabei handelt es sich um eine Zusammenarbeit ausschließlich zwischen öffentlichen Auftraggebern, also um eine sogenannte „öffentlich-öffentliche Kooperation“. In diesem Fall haben alle beteiligten öffentlichen Auftraggeber gemeinsam zur Leistungserbringung beizutragen – ein bloßer entgeltlicher Vertrag, mit dem eine Gemeinde ein andere mit der Erbringung einer (z.B. Müllentsorgungs-) Leistung beauftragt, wäre demgegenüber nicht zulässig. Wesentlich ist auch, dass die zu erbringende Leistung im Aufgabengereich („öffentliches Interesse“) der jeweiligen öffentlichen Auftraggeber liegen muss.

Wesentliche Änderungen von Verträgen und Rahmenvereinbarungen während ihrer Laufzeit sind grundsätzlich nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig. Eine Änderung ist wesentlich, wenn sie dazu führt, dass sich der Vertrag oder die Rahmenvereinbarung erheblich vom ursprünglichen Vertrag oder der ursprünglichen Rahmenvereinbarung unterscheidet (Details siehe § 365 BVergG).

Die Zahlungsfrist, die der öffentliche Auftraggeber festlegen kann, darf grundsätzlich 30 Tage nicht überschreiten.   

Nur in zwei Fällen darf der Auftraggeber die Zahlungsfrist auf bis zu 60 Tage verlängern:

1. wenn auf Grund besonderer Merkmale des Auftrages eine längere Frist sachlich gerechtfertigt ist oder
2. wenn die überwiegende Tätigkeit des Auftraggebers in der Bereitstellung von Gesundheitsdienstleistungen besteht. 

Gibt der Auftraggeber keine Zahlungsfrist an, so gilt die allgemeine Regel des § 907a ABGB (d.h. der Schuldner hat den Überweisungsauftrag ohne unnötigen Aufschub nach Eintritt des für die Fälligkeit maßgeblichen Umstands zu erteilen).

Öffentliche Beschaffungsvorhaben, die EU-gefördert werden, unterliegen auch dem BVergG allerdings verlangen die Förderrichtlinien der EU noch mehr Transparenz als das BVergG.

Dadurch besteht die Verpflichtung zur Sicherstellung einer angemessenen Bekanntmachung der Auftragsvergabe – grundsätzlich müssten in jedem Strukturfondsprogramm die Fördervoraussetzungen nachgelesen werden, ab welchem Auftragswert zu publizieren ist.

Unserer Erfahrung nach ist ab einem geschätzten Auftragswert von Euro 2.500 eine Direktvergabe bzw. eine Direktvergabe mit Bekanntmachung nicht mehr zulässig.  

Ab diesem Auftragswert (bis zu einem geschätzten Auftragswert von Euro 100.000 ) muss etwa ein nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung mit drei Bietern durchgeführt werden. Bei einem geschätzten Auftragswert über Euro 100.000 sind die Bestimmungen des BVergG einzuhalten.

Die ANKÖ Führungsbestätigung bestätigt, dass der Unternehmer seine Eignungsnachweise elektronisch in der Liste geeigneter Unternehmer® hinterlegt hat. Mithilfe des angeführten Firmencodes kann der Auftraggeber die Nachweise in der Datenbank elektronisch abrufen und auch als Dokument abspeichern.

Liste geeigneter Unternehmer®

Systematisierte und laufend aktualisierte Evidenz der Eignungsnachweise von über 10.000 registrierten Unternehmen:

Da der ANKÖ über zahlreiche Schnittstellen verfügt,  sind die entsprechenden Daten top aktuell.

Diese Schnittstellen bietet der ANKÖ etwa: Firmenbuch, Gewerbeinformationssystem Austria, Verzeichnis der Architekten- und Ingenieurkonsulentenkammer sowie Wirtschaftskammer, Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse, Abfrage nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, alle Gebietskrankenkassen sowie Bonitätsmonitoring durch den Kreditschutzverband 1870

Zusätzlich werden die vom Unternehmen angegebenen Eigennachweise geführt.

Vorteile für Auftraggeber

• Minimierung des Aufwandes für Eignungsprüfung
• Online verfügbare Aufbereitung der Eignungsnachweise 
• Rechtliche Sicherheit durch nachweisbare Prüfung 
• Einfache Suche nach geeigneten Unternehmen für Verhandlungsverfahren und Direktvergaben
  

Weitere Informationen finden sich unter folgendem Link: http://www.ankoe.at  

Eine Gemeinde hat über die für den Zuschlag in Betracht kommenden Bewerber, Bieter und deren Subunternehmer eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung einzuholen, ob gegen das Unternehmen eine rechtskräftige Bestrafung vorliegt. Dies kann einfach per Mail erfolgen an lsdb-evidenz@wgkk.at . Angegeben werden muss die Art des Vergabeverfahrens, voraussichtlicher Tag der Auftragsvergabe, eine Geschäftszahl und genaue Angaben zu den Firmen (Firmenname, Firmenadresse, Firmenbuchnummer bzw. Geburtsdatum bei Nichtvorliegen einer FN) Die Auskunft darf nicht älter als sechs Monate sein. Der Unternehmer selbst bekommt diesen Nachweis nicht.

Ja.

Öffentliche Auftraggeber haben eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß Ausländerbeschäftigungsgesetz einzuholen, ob eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 AuslBG gegen ein Unternehmen vorliegt. Diese Anfrage kann ein öffentlicher Auftraggeber per Mail an Post.finpol-zko@bmf.gv.at  schicken. 

Rechnungen mit strukturiertem Datenformat werden elektronisch an den Vertragspartner übermittelt. Dadurch soll die Rechnungsbearbeitung bei den Vertragspartnern optimiert werden. Eingesetzt werden derzeit beim Bund das XML-Format ebInterface: www.ebinterface.at  sowie das PEPPOL-Format: www.peppol.eu.

Weitere Informationen zum Thema e-Rechnung finden sich im Internet unter http://e-rechnung.gv.at  Konkrete Anfragen können an folgende E-Mail-Adresse geschickt werden: support-erb@brz.gv.at .

Grundsätzlich gilt, dass alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren zu dokumentieren sind, sodass sie nachvollzogen werden können. Die Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung ist festzuhalten. Die Dokumentation ist für mindestens drei Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren.

Ein Muster finden Sie nach dem Durchlaufen des WKO Online Ratgebers - Vergaberecht unter dem Link „Vergabevermerk“.