„3G-Regel am Arbeitsplatz“ per Verordnung fixiert

Die 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung einschließlich der "3G-Regel am Arbeitsplatz“ liegt vor. Die 3G-Pflicht ist am 1. November 2021 in Kraft getreten, wobei bis inklusive 14. November 2021 eine Übergangfrist gilt. Der Gesundheitsminister hat angekündigt, mit Mitte November eine verschärfte 2,5G-Regel einführen zu wollen. Aus Sicht der Industrie sind dafür entsprechende Rahmenbedingungen zu schaffen.

Am Arbeitsplatz gilt zukünftig die sogenannte 3G-Regel. Arbeitnehmer sowie Inhaber und Betreiber der Arbeitsstätte müssen verpflichtend (i) geimpft, (ii) in den vergangenen sechs Monaten genesen oder (iii) getestet sein, wenn am jeweiligen Arbeitsort ein physischer Kontakt zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann. Ein physischer Kontakt wird insbesondere dann angenommen, wenn Kontakte zu anderen Mitarbeitern (zB am Arbeitsplatz, in Gemeinschaftseinrichtungen, bei Veranstaltungen, Sitzungen) oder durch unmittelbaren Kundenkontakt nicht ausgeschlossen werden können.  

Der Nachweis der Testung kann erfolgen durch Vorlage eines negativen Antigentests, der nicht älter als 24 Stunden sein darf bzw. durch Vorlage eines PCR-Tests, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf, wobei durch Landesgesetz abweichende Regelungen (zB Wien) festgelegt sind bzw. werden können.  

Bis inklusive 14. November 2021 gilt (Stand 3.11.) eine Übergangsfrist: Kann in dieser Phase kein Nachweis im Sinn der 3G-Regel erbracht werden, muss eine FFP2-Maske getragen werden. Nach Ablauf der Übergangsfrist ist für den Einlass in den Arbeitsort die Erbringung eines Nachweises im Sinne der 3G-Regel zwingend erforderlich. Die Vorlage eines 3G-Nachweises ist also rechtliche Voraussetzung für das Betreten des Arbeitsortes. 

Ausgenommen von der generellen „3G-Regel am Arbeitsplatz“ sind Personen mit höchstens zwei physischen Kontakten pro Tag, sofern diese (i) im Freien stattfinden und (ii) jeweils nicht länger als 15 Minuten andauern (das könnte zB für Berufskraftfahrer, deren Kontakte sich auf die Übergabe von Dokumenten beschränken, gelten). Darüber hinaus findet die 3G-Regel auch keine Anwendung im Home-Office. Hierbei ist aber zu beachten, dass die Erbringung der Arbeitsleistung im eigenen privaten und nicht im fremden privaten Wohnbereich erfolgen darf. Bei letzterem ist die Erbringung eines 3G-Nachweis ebenfalls notwendig. Ein Umstieg auf ausschließliches Arbeiten im Home-Office ist nur mittels Vereinbarung zwischen Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer möglich, Impf- oder Testverweigerer haben somit keinen einseitigen Anspruch auf Home-Office. 

Wie ist damit umzugehen, wenn Arbeitnehmer keinen 3G-Nachweis erbringen wollen? 

Es gibt keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen für den Fall, dass ein Mitarbeiter die Erbringung eines 3G-Nachweises verweigert, vielmehr gelten die allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätze. Weigert sich ein Mitarbeiter, einen entsprechenden 3G-Nachweis zu erbringen, erfüllt dieser schuldhaft die gesetzlich normierten Voraussetzungen für die Erbringung seiner Arbeitsleistung nicht. Daraus folgt:

• Der Arbeitgeber darf den betroffenen Mitarbeiter seinen Arbeitsplatz nicht aufsuchen lassen.
• Da kein Anspruch auf Home-Office besteht, ist der Arbeitnehmer nur dann zur Arbeitsleistung im Home-Office berechtigt, wenn er dies mit dem Arbeitgeber vereinbart.
• Wird keine Vereinbarung über Home-Office getroffen oder besteht eine solche Möglichkeit aufgrund der jeweiligen Tätigkeit nicht, kann die Entgeltfortzahlung – für die Dauer der Weigerung der Erfüllung der 3G-Regelung – ausgesetzt werden. Die Weigerung einen 3G-Nachweis zu erbringen fällt unzweifelhaft in die Sphäre des Mitarbeiters.
• Der Arbeitgeber hat letztlich aber auch die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis im Einvernehmen zu beenden oder es unter Einhaltung von Kündigungstermin und –frist zu kündigen (sofern die betroffene Person keinem besonderen Kündigungsschutz unterliegt). Eine Angabe von Gründen ist im Fall einer Kündigung grundsätzlich nicht erforderlich, eine Motivwidrigkeit der Kündigung dürfte nach der aktuellen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ebenfalls nicht vorliegen.
• Bei beharrlicher Weigerung zur Erfüllung der gesetzlichen Pflicht durch den Arbeitnehmer kann dieser nach mehrmaliger vorheriger Abmahnung allenfalls sogar entlassen werden. 
  

Ist das Testen während der Arbeitszeit möglich? 

Die Vorlage eines negativen Tests auf COVID-19 ist Voraussetzung für den Einlass in den Betrieb. Daher ist ein Test auf COVID-19 bereits grundsätzlich außerhalb der Arbeitszeiten vorzunehmen. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ist zudem aufgrund ihrer bzw. seiner Treuepflicht angehalten, sich rechtzeitig um ein Testergebnis zu kümmern. Zudem kann der Testnachweis durch ein höchstens 24 Stunden altes negatives Ergebnis eines SARS-CoV-2-Antigentests zur Eigenanwendung erbracht werden. Damit ist die Testmöglichkeit außerhalb der Arbeitszeiten hinreichend gegeben. 

Wer muss die Einhaltung der 3G-Regelung kontrollieren? 

Um die Vollzugstauglichkeit der Regelung zu gewährleisten, handelt es sich dabei nicht um eine primär an den Betreiber oder Inhaber des Arbeitsortes adressierte Einlassregel. Dies befreit den Betreiber oder Inhaber jedoch nicht von seiner Sorgetragungspflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG. Im Vergleich zur Einlasskontrolle sind jedoch keine durchgehenden Kontrollen erforderlich. 

Die Kontrolle der Einhaltung der durch die Verordnung unmittelbar vorgeschriebenen 3G-Regelung erfolgt durch den Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberin. Eine Verletzung dieser Kontrollpflicht ist auf Basis des COVID-Maßnahmengesetzes verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Allerdings darf die Kontrollpflicht laut den Materialien des Verordnungsgebers nicht überspannt werden und muss dem Arbeitgeber zumutbar bleiben. Hinsichtlich des Ausmaßes der Kontrollpflicht genügen demnach – je nach den Umständen des Einzelfalls (Größe und Struktur des Betriebs, Anzahl der Beschäftigten, räumliche und organisatorische Beschaffenheit) – entsprechende Hinweise, Aushänge, mündliche und schriftliche Belehrungen und stichprobenartige Kontrollen. Stichprobenartige Kontrollen müssen dabei so ausgelegt sein, dass es sich um wirksame Kontrollen handelt. Dies wird der Fall sein, wenn Kontrollen entweder regelmäßig einzelne Personen (stichprobenartig ausgewählt) betreffen oder in Form von „Schwerpunktkontrollen“ (sporadisch durchgehende Kontrollen) erfolgen. Dem Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin steht es jedoch frei, auch lückenlose Einlasskontrollen durchzuführen. 

Da sich die Verpflichtung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur Vorlage eines 3G-Nachweises und die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Kontrolle unmittelbar aus dem COVID-19-Maßnahmengesetz und der 3. COVID-19-MV ergibt, bestehen keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates, mit denen entsprechende Kontrollen des Betriebsinhabers verhindert werden können. Allerdings besteht eine allgemeine Informationspflicht des Betriebsinhabers dahingehend, dem Betriebsrat über alle Angelegenheiten, die unter anderem die gesundheitlichen Interessen der Arbeitnehmer berühren, Auskunft zu erteilen. Außerdem besteht die Möglichkeit zum Abschluss einer fakultativen freiwilligen Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs. 1 Z 8 ArbVG („Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer“). In einer solchen Betriebsvereinbarung könnte die gesetzliche Verpflichtung näher ausgestaltet werden, um etwa Besonderheiten des jeweiligen Betriebes berücksichtigen zu können. Die Anordnung einer verpflichtenden Impfung kann weder durch den Betriebsinhaber einseitig verfügt noch mittels Betriebsvereinbarung eingeführt werden. 

Wie hoch sind die Strafen bei Verstößen gegen die 3G-Regel? 

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die sich nicht an die 3G-Regel halten, droht im schlimmsten Fall eine Verwaltungsstrafe von bis zu 500 Euro. Arbeitgebern drohen bei Verletzung ihrer Verpflichtungen im Zusammenhang mit der 3G-Regel eine Verwaltungsstrafe von bis zu 3.600 Euro. Diese Verwaltungsstrafen sind im COVID-19- Maßnahmengesetz geregelt. Ein Verstoß gegen die vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin in begründeten Einzelfällen vorgeschriebenen strengeren Maßnahmen unterliegt keiner verwaltungsstrafrechtlichen Sanktion. 

Was bedeutet die verschärfte 2,5G-Regel? 

Gesundheitsminister Wolfgang Mückstein hat – noch vor Inkrafttreten der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung - überraschend eine kurzfristige Verschärfung angekündigt: Demnach sollen bereits ab 8. November keine Antigentests mehr anerkannt werden, sondern nur noch molekularbiologische Tests („PCR-Tests“). Möglicherweise soll auch die Frist der Gültigkeit der molekularbiologischen Tests verkürzt werden. Aus Sicht der Industrie ist diese Verschärfung nur dann durchführbar, wenn die Bundesregierung zusammen mit den Landesregierungen rechtzeitig – d.h. bis zum Beginn der 2,5G-Regel - eine flächendeckende, niederschwellige und ständig verfügbare Testinfrastruktur realisiert. Zudem muss hinsichtlich der Zeiträume der Gültigkeit eine praktikable Lösung gefunden werden, die für Wochenend-, Nacht- und Schichtarbeiter den Weg des Testens grundsätzlich möglich macht. Für die kommenden Tage sind Gespräche der Sozialpartner mit dem Ministerium vorgesehen.

Autor: 
Mag. Thomas Stegmüller
E-Mail:
thomas.stegmueller@wko.at

Stand: 03.11.2021